论家庭成员身份的法定与约定——以《民法典》第1045条和第1050条为中心

蒋月

摘要：哪些人相互具有家庭成员身份，从来是家庭制度的基本问题。《中华人民共和国民法典》第1045条和第1050条规定以亲属类型为原则，兼及共同居住生活事实，确定了具有家庭成员身份的近亲属范围及其种类；家庭成员身份以法定为主，以约定为例外。未将形成抚养扶养关系的继父母与继子女、继兄姐、继弟妹列入法定家庭成员范围，似不合理。第1045条第3款规定本应该却没有为第1050条赋予家庭成员身份约定权预留空间。法定家庭成员身份效力明确、具体，但约定家庭成员身份效力却不明，且该约定权及效力与村民委员会组织法等相关立法赋予有关主体的权利之间有明显不协调，易产生性别平等保护的裂缝。建议第1045条增加规定，说明“本编所称父母包括已形成抚养扶养关系的继父母，子女包括已形成扶养关系的继子女”等；现有第3款增加“本编另有规定的除外”。第1050条应当进一步规定家庭成员身份约定的形式、效力和后果、约定终止等事项和内容；平等保护因结婚、家庭成员身份约定而迁居的配偶方及其所生子女的权益。此外，有必要在《民法典·婚姻家庭编》中增设婚姻住所商定权。

关键词：家庭成员；身份资格；法定；约定；法律效力

作者简介：蒋月，女，厦门大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向为婚姻家庭法与继承法、劳动法与社会保障法。

家庭成员是家庭关系的主体，是家庭制度的主要承载者。哪些人具有家庭成员身份是婚姻家庭法的最基本问题。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1045条在共和国立法史上首次明文规定亲属的种类和范围，确立了亲属制度基本结构(或称“亲属通则”规定)；其第2款规定了近亲属的范围和种类，即“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女是近亲属”；第3款规定了家庭成员的范围和种类，即“配偶、父母、子女和共同生活的近亲属是家庭成员”，此为家庭成员身份的法定。《民法典》第1050条又赋予行将结婚的准配偶和夫妻约定家庭成员身份的权利，男女结婚以后，双方可以约定，男方成为女方家庭的成员；女方成为男方家庭的成员。在此之前，关于家庭成员身份资格、构成范围，立法上不十分明晰，法学法律界的认识也未完全一致。近代以来，我国学者对家庭、家户、家的内涵以及家庭成员范围的探讨始于民国时期；新中国成立后至1970年，不重视家庭研究。^[1]从20世纪70年代末开始，国家决定实行计划生育，家庭重新成为公共政策关注的问题。少生优生特别是一对夫妻只生育一个孩子的独生子女政策，极大地改变了中国人传统上以“多子多福”“养儿防老”“男孩偏好”为主要内容的生育观，并快速导致普遍意义上的家庭小型化，社会大步流星跨进了少子化阶段。从20世纪90年代初引入“家庭暴力”“反家庭暴力”概念和域外相关立法经验以后，对家庭和家庭成员的研究显著增加。2001年修订后的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法修正案》)明文禁止实施家庭暴力，在围绕家庭暴力主体的讨论中，家庭成员的概念和相互关系的研究形成了一个小高潮。有观点主张重构家庭概念，将其定义为市民私人生活单位；家庭成员的范围不宜仅仅局限于以婚姻、血缘和法律拟制形成的亲属，还应当包含以共同生活为基础的亲密关系者。^[2] 2015年《中华人民共和国反家庭暴力法》通过前后，有关家庭成员研究进入了第二波，延续至《民法典》公布。夏吟兰提出，确定家庭成员范围，应考虑中国国情，与现行法律的衔接以及公众的接受程度，要顺应社会发展和立法发展趋势；“将具有权利义务关系的亲属作为划定家庭成员范围的基本标准”，不应将非婚伴侣、同居当事人等纳入家庭成员范围。^[3]关于家庭及其成员的既有研究中，社会学研究成果比较多，法学研究成果比较少见。根据《婚姻法修正案》规定，具有法定权利义务关系的家庭成员包括夫妻、父母、子女、兄弟姐妹、祖孙。《民法典》保持现行婚姻法关于家庭关系范围的规定，没有采纳扩大家庭范围的学术观点。这就不得不令人思考:家庭成员身份是法定的还是约定的或者两者皆可？家庭成员身份有何效力以及法定与约定该身份的效力是否存在差异？家庭成员身份约定权与相关立法是否存在冲突以及如何解决？家庭成员身份立法是否还有欠缺？本文从法律解释和法律适用两个层面，讨论上述问题，提出完善立法的意见和化解冲突的对策建议，以期对该两条规定的理解与适用有所裨益。

一、法定的家庭成员身份资格

《民法典》第1045条规定家庭成员的范围和亲属种类，是新中国立法史上的首次。中华人民共和国三部婚姻法案均明文规定具有特定亲属称谓的人相互享有一定权利，承担一定义务，但是，从未使用“家庭成员”一词，更未明文规定家庭成员包括哪些亲属。1980年《中华人民共和国婚姻法》(以下简称1980年《婚姻法》)设立第三章“家庭关系”，规定了夫妻、父母与子女、孙子女与祖父母、外孙子女与外祖父母、兄弟姐妹、形成抚养关系的继父母与继子女之间的权利与义务，是婚姻家庭立法对家庭成员构成的第一次清晰界定，但是，其范围是否仅限于此，并不明确。《婚姻法修正案》保留了该第三章“家庭关系”，问题也如旧。1985年《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)规定一定范围亲属享有遗产继承权，也是认定家庭成员身份和范围的法律依据；《继承法》未使用家庭成员概念，不划定家庭成员范围。诚然，根据婚姻法、《中华人民共和国收养法》《继承法》及其相关司法解释赋权情况和对相关当事人负担扶养、赡养、抚养义务的内容，可以推断得出家庭成员范围，可是，始终未确立家庭成员身份制度。《民法典》第1045条规定指向明晰、含义固定、效果直观，既是家庭制度的建制需要，又有利于减少或避免这类亲属之间的权益争议，并为解决涉及家庭成员权利义务争议提供统一裁判标准。

(一) 家庭成员身份是法定的而非约定的

《民法典》第1045条规定宣告了家庭成员身份的法定性。

1.配偶、父母、子女和共同生活的近亲属依法具有家庭成员资格。配偶是第一类家庭成员。男女结婚确立夫妻关系，双方依法组成了家庭，配偶互为家庭成员，这是婚姻在当事人人身上的效力，是由法律强行规定的，任何夫妻都不能例外；无须当事人协商约定，更不允许当事人通过约定或协议予以变更或排除。配偶是通过婚姻而相互联系起来的亲属，因其地位非常重要和特殊，立法将配偶单列为一类亲属。古今中外，夫妻都是当然的家庭成员，而不论法律是否明确宣告。父母是第二类家庭成员。其意是指父母与子女互为家庭成员，但不能直接推论出一方是对方家庭的家庭成员。子女是家庭成员中的第三种类型。其意当是指子女是父母家庭的家庭成员。在1950年《中华人民共和国婚姻法》(以下简称1950年《婚姻法》)、1980年《婚姻法》和《婚姻法修正案》中，夫妻、父母、子女都是家庭成员中的主要亲属类型。那么，能取得家庭成员身份的“共同生活的近亲属”还包括哪些人呢？根据第1045条第1款关于规定，近亲属范围中的亲属，除了配偶、父母、子女以外，还剩下兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。换言之，就是这四类近亲属中的某一类或者几类人。法定的家庭成员，除配偶以外，全部是血亲，且主要是直系血亲，旁系血亲中仅兄弟姐妹入列。值得注意的是，形成扶养关系的继兄弟姐妹未被明文列入法定家庭成员。这既不符合新中国成立以来婚姻家庭立法的传统，也不利于鼓励有扶养能力的继兄姐扶养其需要扶养但无父母或者父母无能力抚养的继弟妹。

2.形成抚养关系的继父母与继子女未被明文列入家庭成员范围。最令人意外的，是《民法典》第五编“婚姻家庭”未将形成抚养关系的继父母子女归入法定家庭成员范围。继父母与继子女本是姻亲，这两类姻亲中的部分人彼此不在一起共同生活，通常情形下，无机会成为对方家庭的成员。然而，如果继父母抚养了继子女，最近40年间的立法始终将他们视同父母子女。1980年《婚姻法》第21条第2款规定:“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”《婚姻法修正案》第27条保留了原法案第21条。事实上，《民法典》第1072条规定保留了《婚姻法修正案》第27条规定，其第2款同样规定“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定”。两部法律对此问题的规定，仅有不导致意思相异的个别文字不同。既然适用父母子女关系规定，继父母和受其抚养的继子女之间依法就将产生权利和义务，包括抚养、扶养、赡养和遗产继承权。《民法典》第1127条明文把形成抚养、扶养关系的继父母、继子女归入法定继承顺序和继承人中的“父母”“子女”之中。形成抚养、扶养关系的继父母子女区别于自然血亲父母子女关系，前者可能在有生之年终止彼此间的亲属关系，后者则不可能，除非子女被他人收养。例如，继父与生母离婚，或者继母与生父离婚，曾经抚养教育继子女的继父或继母不愿意继续抚养尚未成年的继子女，或者继子女回到生父或生母或生父母双方身边共同生活，不需要继父或继母继续抚养了。然而，有相当部分继父母与继子女因为使他们发生亲属联系的婚姻保持稳定直至当事人一方或双方死亡，继子女受继父或继母抚养成年，依法未来应当赡养照顾年老的继父或继母，双方也有相互继承遗产的权利。从改革开放至今，离婚率不断升高，在中青年人占离婚当事人多数的情形下，将近一半左右的离婚当事人将再婚，与未成年继子女共同生活的继父或继母数量巨大。《民法典》未将形成抚养、扶养关系的继父母子女列入法定家庭成员，确实不合理。笔者更愿意将《民法典》未将这类亲属归入家庭成员的安排视为立法者“一时疏忽”。

3.公婆与媳妇、岳父母与女婿相互不是法定的家庭成员。这两类亲属均是姻亲，不是血亲。亲属划分为下列三类:配偶、血亲、姻亲。姻亲是亲缘关系比较疏远的亲属，包括血亲的配偶(如兄嫂、姐夫)、配偶的血亲(如公婆、岳父母)、配偶的血亲的配偶(如妯娌、裢襟)。从1950年《婚姻法》到1980年《婚姻法》再到2001年《婚姻法修正案》，公婆与媳妇、岳父母与女婿就没有出现在我国任何一部婚姻法案中，这四类亲属不是婚姻法上相互有法定权利和义务的家庭成员关系。《继承法》第12条、《民法典》第1129条规定:“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”如果儿媳为公婆或者女婿为岳父母履行了主要赡养义务，并且配偶已故，将依法享有继承权。此规定与《婚姻法修正案》第9条规定之间也有一定关联。尽管《继承法》赋予特殊情形下的儿媳、女婿享有法定继承人资格，并且作为第一顺序继承人参加公婆或岳父母遗产继承，看似他们的地位与子女相同，但是，由于他们不是近亲属，即使彼此长时期共同生活，并没有改变公婆与儿媳、岳父母与女婿是姻亲关系的性质，他们相互依然不是法定家庭成员关系。获得继承人资格的儿媳、女婿，法律并不要求其具有家庭成员资格。当然，实际生活中，如果儿媳、特别是女婿原先已与配偶约定成为配偶对方家庭的成员，在不幸丧偶之后，更有可能主动承担起赡养已故配偶的父母的责任，从而达到“尽了主要赡养义务”的要求而获得法定继承人资格。

(二) 法定家庭成员的构成和范围的演变

明文规定家庭成员，是《民法典·婚姻家庭编》中的一个亮点。我国此前的立法未曾规定哪些人具有家庭成员身份。婚姻法规定互负法定权利和义务的特定亲属时，直接使用相关亲属称谓。1950年《婚姻法》没有使用“家庭成员”概念；仅使用了直系血亲、五代以内的旁系血亲、兄弟姐妹、夫妻、配偶、父母、子女、养父母、养子女、婚生子女、非婚生子女、男方、女方、前夫、前妻、生父等称谓和术语，确立这些人员彼此之间的权利和义务；其中“直系血亲”和“五代以内的旁系血亲”是禁止相互结婚的亲属范围。1980年《婚姻法》中，以“三代以内的旁系血亲”取代“五代以内的旁系血亲”，增加了继父母与继子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女这三组亲属称谓；未再使用“新夫”。《婚姻法修正案》中出现的亲属与1980年《婚姻法》相同。

在《民法典》之前，国家法中，只有《中华人民共和国老年人权益保障法》(以下简称《老年人权益保障法》)明文使用“家庭成员”概念；其他法律使用了家庭、近亲属概念，也有规定近亲属范围的。现行《老年人权益保障法》第二章“家庭赡养与扶养”明文涉及的亲属包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、近亲属；其第13条规定“家庭成员应当尊重、关心和照料老年人”，第27条规定“国家……鼓励家庭成员与老年人共同生活或者就近居住，……为家庭成员照料老年人提供帮助”。《老年人权益保障法》使用“家庭成员”概念始于1996年通过的原法案，但是，至今没有规定哪些亲属互为家庭成员，也未规定近亲属是指哪些人。《中华人民共和国妇女权益保障法》(以下简称《妇女权益保障法》)设立了“婚姻家庭权益”专章，使用了“家庭”“婚姻家庭权利”等概念，赋予妇女不生育自由权，但未使用“家庭成员”一词，未规定家庭成员的亲属种类和范围。《中华人民共和国未成年人保护法》(以下简称《未成年人保护法》)第二章“家庭保护”规定了父母或其他监护人的义务和责任，也有诸多条款明文使用“家庭”“家庭财产状况”“家庭环境”“家庭教育”等术语，不过，该法没有定义家庭是什么。现行《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第108条第(六)项规定的近亲属的范围和种类是“指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”，而该规定是2012年修正案第106条增设的。

最高人民法院相关司法解释不仅界定了近亲属范围，而且使用了“家庭成员”的概念。1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《执行民法通则的意见》)第12条规定:“民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《适用〈婚姻法〉解释一》)第1条规定，家庭暴力是指行为人以殴打等手段，“给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”。这是司法解释中首次使用“家庭成员”的概念，但没有界定其范围。2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第(二)项规定八类亲属是近亲属，内容与《执行民法通则的意见》第12条规定保持一致。可见，《民法典》第1045条关于近亲属范围和种类的规定是吸收了上述司法解释规定，并且两者内容完全一致。

二、家庭成员身份的约定

根据《民法典》第1050条规定，夫妻双方有权自由约定一方成为对方家庭的成员，其含义应是指准配偶或者夫妻双方约定配偶一方与配偶另一方的父母互为家庭成员。通常情形下，配偶任何一方与配偶另一方的父母等家人不是法律上的家庭成员关系，因为这两类亲属互为姻亲，尽管他们可能在内心把对方认同为自己家庭的成员或者与对方一起共同生活而形成事实上的家庭关系。所以，第1050条才特别授权准配偶或夫妻约定一方成为对方家庭成员。该1050条规定内容与《婚姻法修正案》第9条完全相同。综合该条立法宗旨和重点指向调整的社会关系、家庭文化传统和现实家庭关系状态，该条规定不仅包含对婚姻住所的调整，更主要是赋予家庭成员身份约定权。

(一) 第1050条赋予准配偶和夫妻约定婚后成为对方父母家庭成员的权利

第1050条规定赋予夫妻双方平等地享有婚姻住所决定权。在婚姻自由时代，男女婚后，如何安排共同居住和生活的地点，任凭当事人双方自愿。双方经自愿平等协商确定婚后共同生活住所，均将获得法律的尊重、承认和保护。该条平等适用于男女任何一个性别群体，平等适用于夫妻双方。当然，夫妻双方商定婚姻共同生活居所，会受到户籍、经济条件、家庭状况、职业、未来子女入托与就学考虑等多种因素制约和影响。严格地讲，该条又不是直接或专项调整婚姻住所。居民住所变动涉及户籍管理，还需遵从1958年《中华人民共和国户口登记条例》(以下简称《户口登记条例》)。该条例第5条、第6条规定:“户口登记以户为单位。同主管人共同居住一处的立为一户，以主管人为户主。单身居住的自立一户，以本人为户主。居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和公共宿舍的户口共立一户或者分别立户。户主负责按照本条例的规定申报户口登记。”“公民应当在经常居住的地方登记为常住人口，一个公民只能在一个地方登记为常住人口。”如果只是夫妻共同生活居住地和居所的安排，不是家庭成员身份约定，将不涉及第三人，因为无论妻到夫家居住或者夫随妻居，或者双方单独居住，都只是当事人共同生活的安排。

《民法典》第1050条和婚姻法有关条款规定确立的是家庭成员约定权。按照男娶女嫁模式，婚姻当事人双方无必要约定女方成为丈夫家庭的成员，因为在人们观念和认知中，习惯于将已婚妇女视为夫家的家庭成员，尽管媳妇在法律上通常不是公婆家庭的成员。在城镇或工商业都市，许多结婚后的男女单独居住，既不与丈夫的父母一起居住，又不与妻子的父母一起居住，许多已婚夫妻甚至与双方各自的父母居住生活在不同城镇或省份，但是，凡是男娶女嫁者，依然如上。若女娶男嫁，则相反，丈夫迁居妻子家庭所在地，俗称“上门女婿”，因其是少数人的选择，故婚姻当事人双方需要明确约定，不仅是自知之需，而且也有让第三人知晓的必要。如果说非农业户籍人口实行男娶女嫁或女娶男嫁，基本上都是两个家庭内部的事务，除了涉及户籍管理等行政管理秩序，不涉及其他人利益，但是，在农村地区或者农业户籍人口中，情形就有极大不同。不同村庄居民之间通婚，嫁娶涉及集体经济组织成员资格，涉及承包土地(含山林、滩涂等)等大宗财产利益分配，是男娶女嫁还是女娶男嫁，非十分明确不可。从协议原理上讲，该家庭成员约定权是可以同时双向行使的，当事人双方约定丈夫成为妻子家庭的成员，同时约定妻子成为丈夫家庭的成员；立法也未限制该双向约定，然而，从当事人利益诉求和生活实际看，该类约定仅仅是单向的，即约定男性婚后成为妻子家庭的成员。

(二) 该约定权立法坚持男女平等，更鼓励支持丈夫成为妻子原家庭的家庭成员

第1050条立法保障已婚男性随妻居并成为岳父母家庭的家庭成员，是针对男娶女嫁传统和妻随夫居习俗相向而行的。由于历史传统等原因，我国至今普遍盛行男娶女嫁，绝大多数妇女是自愿“出嫁”，婚后迁往夫家或丈夫提供的房屋居住，或者在观念上认同“嫁到夫家”(无关乎她们是否实际上与公婆同住)。而该法条侧重于支持夫随妻居，丈夫婚后迁移到妻子家庭所在地居住并共同生活，即成为上门女婿。特别是在农村，居所安排涉及婚后户籍迁移、承包土地分配等与身份密不可分的重大财产利益。男女结婚，凡实行女娶男嫁的，按习俗，当地村庄或村民小组同意随妻共同生活的已婚男性将户口迁入妻子所在村庄或村民小组落户，在共同生活期间，在特定社区范围内，该男子与岳父母之间被承认互为家庭成员关系，从而参与村庄或村民小组土地利益分配等。该条规定保障迁入妻子家庭居住和共同生活的已婚男性，不仅具有平等家庭成员地位，而且保障其享有集体经济组织成员资格和平等参与集体经济利益分配的权利。无论农村人口或城镇人口，夫妻一方死亡后，另一方主动承担起赡养照顾已故配偶的父母的责任，无论是否居住在一起，该媳妇或女婿依据《继承法》《民法典》有关规定，有权作为第一顺序继承人继承公婆或岳父母的遗产。此种情形下的媳妇或女婿，是否有取得被赡养人家庭成员的资格，则是另一个问题，或者可以说，履行主要赡养义务的事实不是取得对方家庭成员资格的充分条件。

该立法宗旨主要是为提倡男到女家，满足有女无儿家庭稳定家庭结构、传承血统的期许和赡养负担的预先安排和考虑。第1050条来源于《婚姻法修正案》第9条，而该第9条又是对1980年《婚姻法》第8条的保留；三个法案对此问题的规定内容相同。1980年《婚姻法》立法草案阐明了第8条规定的立法目的:“关于男方成为女方家庭成员的问题，也就是通常说的‘入赘’问题”；“这对于保障婚姻自由，推行计划生育，解决有女无儿户的实际困难，都有好处。条文中没有用‘落户’的提法，因为这里指的是成为对方家庭成员，不是指迁移户口。如果要迁移户口，那就需要另行办理，不一定要和婚姻关系连在一起。而按约定成为对方家庭成员，就相应享有和承担了作为家庭成员的权利和义务，即使户口不在对方所在地，也一样有赡养老人的义务，享有继承遗产的权利。”^[4]遗憾的是，《继承法》《民法典》规定儿媳和女婿享有继承权的条件远远高于该第8条规定，与前述立法草案阐明的精神不完全相符。我国历史上长期实行男娶女嫁、妻从夫居；立法通例明确将婚姻住所决定权授予丈夫，妻处于从属地位。作为赘婿而从妻居的男性，在古代社会备受歧视。然而，总有部分夫妻仅育有女儿，为保留以本姓氏为代表符号的血脉代代相传，为解决养老问题，历朝历代都有入赘婚姻。新中国婚姻法始终坚持男女平等原则。《婚姻法修正案》第9条规定平等地适用于男女双方，结婚后，在自愿基础上，根据双方约定，丈夫或者妻子加入对方原生家庭。在当代社会，夫到妻家，无论是否落户，其性质不同于古代“入赘”。婚姻当事人双方被赋予自愿选择婚姻住所的权利，双方根据各自需求和意愿，达成一致意见共同安排婚后居所；夫妻家庭地位平等，双方均不必更名改姓；所生子女可以随父姓，可以随母姓。男到女家落户，是在男女平等原则下，是为了解决有女无儿家庭的实际生活困难，是与男娶女嫁婚俗并存的一种嫁娶方式，是对婚姻居住方式的某种改革，也是彻底抛弃以男子为中心的宗法传统意识，实现男女平等的制度安排。《婚姻法》第9条、《民法典》第1050条规定均不否认、不排斥、不妨碍夫妻双方建立自己的独立家庭。

三、家庭成员身份的效力

家庭成员身份的效力包括对内效力和对外效力两方面。在婚姻家庭内部，其效力表现为家庭成员相互享有法定权利，承担法定义务，主要体现在婚姻家庭法、继承法、收养法等调整身份关系的法律中。在对外关系中，其效力表现为代表权、成员权、参与权等，体现在其他部门法中。无论是依据《民法典》或者依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)和《婚姻法修正案》有关家庭关系、监护的规定，还是根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)和《刑事诉讼法》有关近亲属及其权利的规定，家庭成员关系都是依法产生，由法律直接规定的，并具有强制效力。法定家庭成员身份的效力是明确、具体的，而约定家庭成员身份的效力不清晰、不明确。

(一) 法定家庭成员身份的效力

1.在婚姻家庭内，法定家庭成员身份的效力主要体现在婚姻法、继承法、收养法等身份关系法律中。《民法典》第1127条、《继承法》第10条规定了法定继承人范围及继承顺序，遗产按照下列顺序继承:(一)第一顺序:配偶、子女、父母；(二)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。所称的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。所称的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。所称的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。被列入该条并被赋予继承对方遗产权利的人，他们之间是家庭成员关系。第二顺序中出现的“祖父母、外祖父母”继承遗产，对应的被继承人是孙子女、外孙子女。关于儿媳、女婿成为公婆、岳父母的法定遗产继承人，《民法典》第1129条、《继承法》第12条规定必须同时具备“丧偶”和“尽了主要赡养义务”这两个十分苛刻的条件。关于儿媳享有公婆遗产的继承权、女婿享有岳父母遗产的继承权，并不意味着赋予了此类特殊情形下的儿媳或女婿法定的家庭成员身份。从《民法典》第1128条第2款规定赋予侄子女、外甥子女代位继承权也可以推知，享有继承权不等于具有家庭成员资格，因为侄子女、外甥子女不具有法定近亲属身份资格。

2.法定家庭成员身份的对外效力主要体现在其他部门法中。《刑事诉讼法》第108条第(六)项规定“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”；第97条规定“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施”。该法第101条还规定，犯罪行为被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。在刑法中，具有家庭成员或近亲属身份是某些罪名的犯罪构成要件。例如，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第260条规定:“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

(二) 约定家庭成员身份的效力

关于约定家庭成员的效力，《婚姻法修正案》和《民法典》均无规定，但在户籍法和农村土地承包经营法等领域，确实具有一定效力。

1.约定家庭成员身份不产生与法定家庭成员身份同等的效力。约定家庭成员权，并非真正赋予当事人约定家庭成员资格的权利，而允许和鼓励当事人彼此约定的仅仅是相互之间在财产上的、居住上的、日常生活照顾上的、扶养赡养上的权利与义务。约定当事人双方或三方之间不因该约定而产生亲属身份关系变更，岳父母与女婿依旧是姻亲。或许是基于此考虑，《婚姻法修正案》和《民法典》均未明确规定家庭成员约定的效力。从婚姻家庭法、《继承法》中，找不到约定家庭成员身份效力的规定事项。无论是《民法典》还是《婚姻法修正案》中，公婆与儿媳、女婿与岳父母，都没有出现在一般情形下享有法定权利和承担法定义务的亲属名单中。《民法典》第1129条规定，丧偶的儿媳或女婿，为公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人参加继承。此条赋予该两类晚辈姻亲继承权，是他们实际上履行了主要赡养责任，并没有要求他们具备约定家庭成员身份，即使他们之间不曾约定互为家庭成员，并不影响此特殊情形下的儿媳或女婿成为公婆或岳父母遗产的第一顺序继承人。可见，在婚姻家庭法上，约定家庭成员身份并不产生法定家庭成员身份应有的相同效力或同等效力。《妇女权益保障法》第35条规定:“丧偶儿媳对公、婆尽了主要赡养义务的，作为公、婆的第一顺序法定继承人，其继承权不受子女代位继承的影响。”由该条可以进一步可以推论:赋予此类儿媳或女婿法定继承权不是因为他们与被继承人之间约定互为家庭成员关系，子女代位父亲或者母亲来继承祖父母或外祖父母的遗产，既是其与被继承人之间具有家庭成员关系，又是因为照顾家庭养老育幼功能实现的需要。

2.在户籍法、农村土地承包经营法等领域，该类家庭成员约定的确具有明确效力。约定家庭成员身份为儿媳、女婿，为取得公婆或岳父母所在村庄的村民资格提供了依据。男女双方约定一方成为对方家庭的成员，据此可将户籍迁入对方所在村庄，可以据此参与村庄集体利益分配，享有宅基地分配权、参与集体土地承包经营分配，享有家庭联产承包土地经营权等村集体利益分配的资格。

《民法典》第1050条表面上赋予相关当事人约定家庭成员身份的权利，实质上却是相关主体约定共同居住生活权，其仅具有“家庭成员”之名，而无家庭成员之实；它不改变亲属身份，没有配置家庭成员应有的权利与义务。这是我国婚姻家庭法特有现象。农村集体经济组织利益分配通常是以农户为单位，然后才考虑该农户内的家庭成员人数。^[5]立法将该约定定义为“成为对方家庭的成员”，既考虑了婚嫁风俗习惯，顾及相关当事人共同生活安排，又使当事人满足取得农村集体经济组织成员资格的条件，保障其参与农村集体利益分配。

四、约定家庭成员权与涉及家庭成员身份的相关立法之间的冲突

《婚姻法修正案》第9条和《民法典》第1050条规定赋予婚姻当事人双方约定成为对方家庭成员的权利，与该两个法案中的其他相关条款以及其他民事法律有关规定不一致，其与《中华人民共和国村民委员会组织法》 (以下简称《村委会组织法》)赋予村庄自治权之间的冲突最突出。《妇女权益保障法》第32条规定:“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。”第33条进一步规定:“因结婚男方到女方住所落户的，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益。”然而，自然人迁移户籍和落户，不是仅凭当事人双方达成协议就可以办到的。《民法总则》第15条规定:“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”《户口登记条例》第10条规定，由农村迁往城市，须持有城市准予迁入等相关证明，才能申请办理迁出手续。迁往边防地区，须经相关公安机关批准。该条例第19条规定:“公民因结婚、离婚、收养、认领、分户、并户、失踪、寻回或者其他事由引起户口变动的时候，由户主或者本人向户口登记机关申报变更登记。”在农村，人口落户将增加集体经济组织成员人数以及参与集体土地等财产利益分配，当事人双方关于一方成为对方家庭成员的约定直接涉及第三人重大利益，现有的调整不同主体利益关系的法律之间出现了显而易见的冲突。《村委会组织法》赋予农村集体经济组织很大自治权。该法第24条规定，村民会议讨论决定下列事项: (1)本村享受误工补贴的人员及补贴标准；(2)从村集体经济所得收益的使用；(3)本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；(4)土地承包经营方案；(5)村集体经济项目的立项、承包方案；(6)宅基地使用方案；(7)征地补偿费的使用、分配方案；(8)以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；(9)涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。仅凭婚姻当事人双方约定一方成为对方家庭成员，并不当然取得户籍迁移许可、农村集体经济组织成员资格以及参与集体财产利益分配权，因为村委会或村民会议有权决定集体经济组织的重要事务。

(一) 第1050条规定与《民法典·婚姻家庭编》及其他相关法律规定不一致

在《婚姻法修正案》或《民法典》中，媳妇、女婿、公婆、岳父母相互之间没有法定权利和义务，更没进入家庭成员的亲属名单。根据《民法典》第1045条明确规定的近亲属范围、家庭成员范围，这四类亲属均未被列入近亲属。所以，媳妇、女婿没有出现在《民法典》和现行《继承法》关于法定继承人范围、继承顺序的常规制度安排中。《民法典》第1129条和《继承法》第12条关于特定情形下的儿媳、女婿享有继承权的规定，勉强可以解释为在一定程度上回应了夫妻约定家庭成员权。然而，须注意，赋予这两种姻亲的继承权是不以婚姻当事人双方约定成为对方家庭的成员为条件的；依法享有第一顺序继承人资格并行使继承权的媳妇或女婿，是不以该人与其已故配偶生前约定成为已故配偶生前所在家庭的成员为前提的，立法赋予其继承权是基于该人“尽了主要赡养义务的”事实。

结合《民法通则》《民法总则》相关规定的精神，夫妻双方自愿约定就可以成为对方家庭的成员，在涉及家庭成员的相关条款中均找不到相对应的制度安排。从监护制度看，媳妇、女婿没有明文出现在监护人名单中，尽管他们可以被包含在《民法通则》第17条第(四)项“其他亲属”或者第(五)项“关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任……”中。媳妇或女婿也没有出现在《民法总则》第28条明文指定的监护人名单中，也不可能被包括在同条第(三)项规定的“其他近亲属”中，因为在《民法典》颁布之前，通过《民事诉讼法》《刑事诉讼法》可以确定近亲属包括哪些人，其中就不包括媳妇、女婿，不论他们与配偶之间是否签订有成为对方家庭的成员的协议。当然，媳妇、女婿可以被包括在《民法总则》第28条第(四)项“其他愿意担任监护人的个人或者组织”中。

(二) 该条规定与村委会依法享有的自治权之间不协调

村民应当遵守村民会议或者村民委员会所做决定吗？婚姻法、《妇女权益保障法》等法律均赋予夫妻约定家庭成员权，如果是农业户籍夫妻一方迁居到另一方所在村庄，依法有权参加生产，共同生活，要求分得承包地、山林，参与村集体其他利益分配或享有村民同等待遇。然而，参与农村集体经济组织利益分配须具有该集体经济组织成员资格。农村集体组织成员资格，通常是以户籍为主要依据，并根据农民生产、生活的实际情况而确定。天津市高级人民法院认为:“农村集体经济组织成员一般是指依法取得本集体经济组织所在地常住农业户口，在本集体经济组织内生产、生活的人。不符合或不完全符合上述条件，但确以本集体经济组织的土地为基本生活保障的人，也应认定具有本集体经济组织成员资格。” ^①一方或者双方是农业户籍的夫妻约定成为对方家庭成员，但是，集体经济组织也可能依据《村委会组织法》赋予村庄的自治权而决定不同意相关当事人享受平等村民待遇。因村委会决定而遭遇不平等待遇的，主要是下列三类人员:一是与城镇户籍男性结婚的农业户籍女性，婚后户籍保留在村庄，有部分人还实际生活在村庄中，俗称她们为“外嫁女”；二是迁居妻子所在村庄并与妻子及岳父母共同生活的男性，即“上门女婿”；三是前述两类人员所生的子女。村庄的土地山林资源有限，加之受男女不平等传统思想意识影响，有些村庄为了使既有村民利益最大化，对外嫁女和上门女婿享受集体财产利益或物质补助进行限制、排斥甚至剥夺。有些村庄的村民代表大会做出决定，上门女婿只能享有半个村民待遇或者仅享有村民“三分之一待遇”甚至不能享有村民待遇。

相关当事人寻求救济时，也不一定能成功。由于《村委会组织法》赋予村民代表大会决定村庄集体经济利益分配等诸多重大事务的权利，受到不公平对待的当事人几乎没有可能通过寻求村民委员会主任或村委调解解决。而且外嫁女或上门女婿向人民法院起诉，要求判令村庄撤销、变更相关决定及承认其享有平等村民待遇，也未必会获得法院支持。部分法院以村民代表大会有决定权且所做决定未违反民主程序为由，不支持原告的这类请求。^②也有法院不支持长期共同生活的上门女婿及其所生子女续包岳父母生前承包土地，就因为他们不具有该集体经济组织成员资格。^③遗憾的是，村集体经济组织决定损害上门女婿的平等权和财产权时，相关人民法院仅引用《村委会组织法》，却没有援引《妇女权益保障法》第33条等相关规定。

五、家庭成员身份立法和法律适用中的不足及完善建议

《民法典》第1045条和第1050条关于家庭成员资格的法定和约定的规定，各自都存在局限性或明显不足。该类资格的法定效力与约定效力也存在显著差异，有必要进一步完善家庭成员身份的立法。在当代，基于民主、平等、以义务为中心的身份呈现复兴态势；重视家庭身份权，合理维护亲属身份的利益，具有正当性。^[6]该两条规定施行过程中，涉及家庭成员身份及其效力发生的争议，应当坚持性别平等，妥善处理，公平保护各方当事人权益。

(一) 关于第1045条规定的不足与完善建议

1.应将形成抚养扶养关系的继父母与继子女列入家庭成员范围。无论从新中国婚姻家庭立法的长期传统看，还是从我国部分家庭生活实际看，特别是以儿童利益最大化原则衡量，形成抚养关系的继父母与继子女未列入法定家庭成员范围，是《民法典》第1045条的欠缺。未来立法或司法解释确有必要将这类继父母子女补入“家庭成员名录”。

2.应将半血缘的兄弟姐妹和形成扶养关系的继兄姐妹列为家庭成员。我国再婚人数庞大，离婚当事人年轻化，尤其是实施“全面二孩”政策以后，有子女的当事人离婚后，在再婚中又可以生育子女，同母异父或者同父异母的兄弟姐妹关系比较常见。从血缘等级看，半血缘兄弟姐妹是最近的旁系血亲；而且实际生活中，他们中许多人具有共同生活基础。把半血缘的兄弟姐妹列入家庭成员，应是民众可接受的。将成年的继兄姐扶养照顾未成年或者虽成年但需依赖他人扶养照顾的继弟妹而形成的扶养关系双方，归入家庭成员，也有必要。小部分夫妻因双方年龄差异大，一方前婚姻所生子女已成年，而另一方前婚所生子女尚年幼需要抚养，由于多种原因，未成年继弟妹由已成年继兄姐扶养成年的事例，在生活中并不罕见。为鼓励家庭和睦团结，肯定继兄姐的付出，使之年老时能够获得受其扶养长大的继弟妹照顾，承认他们互为家庭成员，具有正当性。

克服《民法典》第1045条的不足，可通过颁布立法解释，说明其中各类亲属称谓的含意。“本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和形成扶养关系的继子女；本编所称父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母；本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”未来修订民法典时，可在第1045条增列数款予以说明，也可以通过司法解释暂时予以弥补。

3. 《民法典》第1045条第3款规定没有为第1050条规定的家庭成员身份约定权预留空间，导致法定家庭成员身份与约定家庭成员身份之间产生了显而易见的法律不协调甚至冲突。这使得家庭成员制度在法律逻辑上不自洽，而且此非无缝衔接可能导致家庭成员身份争议的裁判中，出现同案不同判结果。解决此问题的办法，是第1045条能够增设一个“但书”，规定“本编另有规定的，从其规定”，法定家庭成员范围能包容约定，使法定与约定相统一。

(二) 关于约定家庭成员身份立法的不足与完善建议

1.第1050条规定存在四个立法漏洞。首先，约定主体不全。赋予准配偶和夫妻双方约定一方成为对方家庭的成员的权利，约定内容却是配偶一方与另一方的父母互为家庭成员，这不仅是当事人双方身份关系约定的效力及于第三人，而且直接为第三人(父亲、母亲)订立了家庭成员身份约定。如此，它不仅出现了法律逻辑混乱，而且不符合民事主体意思自治原则，影响该约定行为的法律效力。其实，该约定应该是三方当事人之间的约定。其二，允许当事人自由约定成为对方家庭成员身份，却没有规定约定的效力、约定后果、约定效力的终止等事项和内容，未能形成规范的制度；发生相关争议时，无明确法律条文作为处理依据。其三，未明确约定成为对方家庭成员的效力范围。准配偶或夫妻约定一方成为另一方原家庭成员的，是仅限于其本人与另一方的父母互为家庭成员？还是其与另一方配偶的全部家庭成员形成家庭成员关系？如前所述，农业户籍夫妻双方订立的此类约定，不仅涉及家庭内部关系，而且涉及家庭以外的社会关系，超出了婚姻家庭法调整范围。为了防范当事人利用该身份约定权不当谋取利益，也为防范农村集体经济组织行使自治权而不尊重当事人平等权及应有平等待遇，立法确有必要就该类约定的效力、约定的终止等事项予以明确规定。其四，该约定是否产生双边效力？准配偶或夫妻一方依约定成为另一方家庭的成员的，该配偶本人的家庭成员是否与另一方家庭的成员产生亲属身份或地位变更？从亲属法原理和社会效果看，这类约定的效力应是单向的而不应该是双向的。只是立法未明确，难免令人困惑。

该条规定应当置于“家庭关系”一节更妥当，而不是置于“夫妻关系”一节中。该条规定赋予约定成为对方家庭的成员的权利，不是仅调整夫妻双方婚姻住所权，通常涉及女方的父母，而且是与婚姻中的女方的父母约定成为家庭成员，是家庭关系约定，而不是夫妻关系约定。鉴于妻迁居夫家，是人们普遍接受的传统婚嫁方式。一般情况下，妻到夫家落户不受阻挠，已婚妇女与公婆也不构成家庭成员关系。鉴于女娶男嫁情形下，夫随妻居的已婚男性的平等权益容易受到不当干扰，立法可以单独设一款予以规定。例如，规定“双方约定丈夫随妻居住生活的，享有平等家庭地位，任何人、单位或组织不得歧视”。

(三) 家庭成员身份约定可能存在的问题与争议处理

法律赋予当事人约定选择权，无论是妻到夫家落户还是夫到妻家落户的，相关法律应当给予支持、协助，不得妨碍、阻挠当事人依约定行事，不得限制、排斥或否定当事人依法享有的平等权。准配偶和婚姻当事人约定一方成为对方家庭的成员的，若落户在对方所在的农村集体经济组织内的，就应当享有该集体成员资格，享有平等的村民待遇；不得因其是上门女婿或外来媳妇而不公平地限制、排斥或否定他们应享有的平等村民权利和待遇。同时，如果有充分证据证明当事人滥用约定家庭成员权的，要求当事人返还不当获得的利益；协商不成时，可以寻求司法救济。

首先，男女双方约定成为对方家庭的成员，是基于自愿，不得强迫。男女双方婚前或者婚后就此平等协商，共同决定，达成一致意见；任何一方不得强迫对方迁居到自己所在地居住或共同生活，其他人、单位、组织不得干涉。其次，夫妻一方成为另一方家庭的成员之后，其户籍变动应遵从户籍管理的相关行政法律法规。农村地区相互迁移户籍，通常无限制。村庄或村民不应以种种借口阻挠女到男家落户或者男到女家落户。农村户籍迁入城市落户，受限制多。近几年，国家实行中小城市户籍管理制度改革，鼓励人们到中小城镇落户。再次，无论妻到夫家居住或夫到妻家居住，即使上门女婿与岳父母约定“做儿子”，均不导致双方亲属身份变更。夫妻一方与另一方的父母等家人共同生活，会形成相互照顾扶助的事实，但是，共居事实不产生新的权利与义务，不终止当事人依法已形成的权利和义务关系。无论夫妻双方商定采用哪一种居住方式，他们各自承担的夫妻扶养义务不变，赡养各自父母和扶养其他法定义务人的责任不变；他们各自依据《继承法》享有的继承人资格不变，但是，当事人约定家庭成员协议中包括财产条款或者符合《继承法》第12条规定情形的除外。最后，反对一切形式的性别歧视。男女平等是法律原则。妻随夫居或者夫随妻居，双方人身关系和财产关系平等。任何人、任何单位或组织都不得歧视该夫妻及其所生子女或当事人任何一方。夫到妻家落户的安排或决定及该夫妻所生育的子女应当依法享受同等村民待遇。如果发生利益争议，协商无果的，相关当事人有权向人民法院起诉，请求司法干预。

(四) 婚姻家庭编应当增设婚姻住所商定权

婚姻住所是指夫妻共同居住和生活的主要处所地，十分重要，立法有必要予以调整。婚姻关系成立后，男女双方开始以夫妻身份共同生活，这是婚姻的效力。夫妻生活需要一个具有较强隐秘性的稳定场所，使婚姻共同体获得一定独立性，并与其他社会成员之间保持适当的距离与间隔，以实现婚姻特定功能。婚姻住所是夫妻行使权利和履行义务的场所，是维持婚姻关系的基本条件。夫妻应在何处履行法定义务，理当受到立法调整。婚姻住所是婚生子女特别是未成年子女的基本生活条件与环境，规定婚姻住所也是保证未成年子女利益的需要。

立法未来应尽快确立婚姻住所商定权。居住权关系到基本人权。为此，《民法典》第366条至第372条确立了居住权制度，以满足生活居住需要。然而，该居住权是“按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权”，不同于因婚姻关系而占有、使用配偶对方所有的房屋。婚姻住所商定权是指夫妻平等协商基础上共同选择、决定婚后共同生活住所的权利。夫妻双方在哪儿安家，是准备结婚的当事人双方和已婚夫妻应当平等协商决定的问题。工商业发展使得人口流动频繁，挑战婚姻稳定；城市房价高增大了婚姻住所商定之必要。少子化增添了准配偶或已婚男女对婚姻住所安排的敏感度，增大了潜在争议可能性。《民法典·婚姻家庭编》没有出现“婚姻住所”或者“婚姻住所商定权”，是个遗憾。在坚持男女平等原则下，立法应明文赋权当事人协商确定婚姻住所。住所问题，既关乎平等，又受制于当事人的财务能力、风俗习惯等因素，夫妻任何一方不得强迫另一方，第三人不得干涉。针对当事人双方可能协商不成的情形，立法有必要赋予当事人寻求司法救济的权利。《婚姻法修正案》和《民法典·婚姻家庭编》均未明文允许当事人就协商住所不成时请求法院干预的权利，考虑不够周全。决定婚姻住所时，男尊女卑不对，女尊男卑也是错。唯夫妻平等协商确定双方共同愿意居住之所，始能为婚姻长久和睦提供基本稳定环境。

总之，《民法典》以亲属关系类型为原则确立家庭成员身份，又适应国情允许约定家庭成员资格，但其未定义家庭，未规定该约定的效力，约定取得家庭成员身份者的家庭地位、权利和义务均模糊不清。随着个人生活多元化发展，我们将继续面临应该以共同居住和生活事实为基本标准来认识和界定家庭还是以亲属类型为原则而不强调是否共同居住或共同生活的争议。^[1]成年子女独立生活之后，尤其是已婚子女单独居住自立门户的，事实上与父母家庭已分属于两个家庭，但是涉及抚养、赡养义务时，两者又被视为一个家庭；成年兄弟姐妹各自结婚成家或者自立门户后，他们仍将互为家庭成员，也有某种程度的不合理。形成抚养扶养关系的继父母子女等关系的分离与终止、新建与复建比较复杂。《民法典》施行以后，该两条立法适用中可能遇到的问题，有必要通过立法解释、司法解释乃至修订相关立法条款，消除不同门类法律调整相同问题时出现的立场、规则不统一，以公平保护相关主体利益。

注释：

① 参见津高法民一字[2007]3号《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》第1条。

② 参见廉大邦等与奉节县长安土家族乡五坝村1社等侵害集体经济组织成员权益纠纷再审案，重庆市高级人民法院民事判决书，(2018)渝民再286号。中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/，访问日期2019-10-02。

③ 参见广东省高级人民法院民事裁定书，(2016)粤民申7900号。中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/，访问日期，2018-02-10。

参考文献

On Law and Agreement of Family Membership——Focus on Articles 1045 and 1050 of the Civil Code of PRC

JIANG Yue

Abstract: Articles 1045 and 1050 of the Civil Code of the People's Republic of China adopt the type of rinship, which stipulate the scope and types of near relatives with family membership. The family membership is mainly legal and adopts both agreements. However, article 1045, paragraph 3, should not have made room for the article 1050 agreement on empowering family members. The validity of legal family membership is clear and specific, while the validity of agreement family membership is not clear, and there is obvious incongruity between the agreement right and its validity and the rights given to relevant subjects by relevant legislation such as the organization law of villagers' committee, which is easy to breed the cracks of gender equality protection. It is suggested that unless those provided in this part be added to the third paragraph of article 1045; for article 1050, legislation should further stipulate the form, effect and consequence of the agreement on family membership, the termination of the agreement and other matters and contents; for the rights and interests of the spouse who moves because of the agreement on family membership and their children, the principle of gender equality should be adhered to and fully respected, recognized and guaranteed protection. It is necessary to add the right of marriage and residence agreement in the Civil Code.

Key words: family members    identity qualification legal    cgreement    legal effect    

来源：中华女子学院学报2020年第4期

获作者授权转刊